摘要：我国婚姻法第四十六条明确规定了离婚损害赔偿制度，然而由于这一制度规定过于宽泛，制度设计本身也存在一些缺陷，因此导致在审判实践中暴露出一些问题。本文结合审判实践，对实践中遇到的一些难题进行探讨分析，立足现有法律制度寻找解决途径，同时适当借鉴域外成熟制度，从制度修改层面对一些暂时不能解决的难题提出解决思路。

    关键词：离婚损害赔偿；审判实践；制度缺陷

    离婚损害赔偿制度作为一项权利救济制度完善了我国婚姻法律制度，这项制度被规定在《婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。之后，最高人民法院又先后发布了《解释（一）》《解释（二）》[ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》]对这项制度进行完善，具体包括：1.损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；2.责任主体限定为配偶；3.损害赔偿之诉应以离婚诉讼为载体，一般不可独立存在；以上法律及司法解释构成了离婚损害赔偿制度，但这些规定仍旧是粗线条的，在审判实践中存在着不易操作的局限性。

    一、对“无过错方”的理解

    要求主张损害赔偿一方对离婚没有过错是构成离婚损害赔偿的一项重要要素。然而这种无过错如何界定，则存在很大争议。在现实生活中，尤其是在一起生活了较长时间的夫妻，都会或多或少的发现彼此身上的问题和过错，正所谓“人无完人”，而从立法本意来考虑，该项制度的设立是为了保护离婚中因对方行为而受害的一方。如果对于这种“无过错”解释的过于严格，则该项制度不能发挥其应有的功效。因此这种无过错的认定不能任由夫妻双方随意指责，而应当是一个相对成熟的法律概念或法律制度。

    笔者认为，无过错应当是无严重过错，从界定上应强调过错的严重程度，即法官应对有“四种情形”一方对另一方无过错的抗辩进行判断，如果其指出的“过错”不够严重，则应推定为无过错。或者有的学者指出此处对无过错的认定可以适用“过错相抵”原则，《婚姻法》第46条中“无过错方”如何认定，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，过错小的一方可推定为无过错，如果双方过错相等，则不予赔偿。这样，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

    二、对“有配偶者与他人同居”的理解

    1.同居

    随着时代的发展，同居这个词的含义也变得更加宽泛，近些年来随着房价、房租的高涨，很多青年男女为了节省生活成本，多人合租一处，也可称为合租或同居。在我国《婚姻法》中同居这个词的含义是有所特指的，《婚姻法解释（一）》规定为：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。简而言之，有夫妻之实，无夫妻之名。

    同居区别于通奸、嫖娼、卖淫等，强调生活属性和对正常夫妻生活的背离，有但不必然包括性。法律在此处做了严格的限制规定，即只有当与他人同居的情形下，才能认定为“四种情形”之一。因而有的学者提出这种规定是不合理的，认为通奸、嫖娼、卖淫等同样是违背夫妻相互忠实的义务，同样对另一方造成严重的精神伤害，因此应当修改为有配偶者与他人发生性关系的。笔者不同意这种观点。这种观点确实能够更好地维护受害一方的权益，但是却陷入了“维权”的极端，失之片面。立法者制定婚姻法律制度不仅要考虑维护双方的平等，还应注重法律制度本身所带来的社会影响，过度的维权将会导致离婚率的上升。一般社会经验表明，在长达几十年的婚姻关系中，夫妻一方对另一方偶然的背叛是相对普遍存在的，这种偶然的背叛是很深层次的社会学问题，与夫妻之间感情破裂完全无关。如果法律对这种偶发性的行为规定可以要求损害赔偿，会促使一些受害方在解除或不解除婚姻关系的犹豫中选择前者，进而提高了离婚率，造成社会的不稳定。同居则是一种对原有婚姻关系非常严重的背叛，严重违反一夫一妻的基本原则，因而这类行为则绝不能姑息。

    2.他人

    现如今，同性相恋已经是不能回避的社会问题，同性恋的数量也逐渐在增加，同性恋与婚姻问题的交叉也是迟早需要面对的。司法解释明确规定，同居的他人应当指异性。笔者认为，司法解释之所以如此规定是为了在对“同性婚姻”的态度上与《婚姻法》保持一致，即持完全排斥并否认其存在的态度，但从离婚损害赔偿制度的实践角度出发，这里应当做出特别规定以保护受害者的合法权益。

我国虽然不承认同性婚姻，但是这里的与其他同性同居在本质上也是对原有婚姻关系的背叛，这种行为带来的伤害和社会影响对于受害者来说是有千百倍过之而无不及的。因此，笔者建议至少在离婚损害赔偿制度上，与他人同居应当包括同性。

    三、责任主体问题

    司法解释明确将离婚损害赔偿的责任主体限定为配偶一方，没有为破坏他人家庭的“第三者”设定法律责任。然而从表面上看“第三者”对无过错方的侵害是显而易见的，那么法律排斥“第三者”的法律责任是否合理呢？

    笔者认为这是合理的。虽然在审判实践中，很多当事人对“第三者”的愤恨甚至于超过了对其配偶，人们本能的期待法律对“伤害”自己最多的人进行制裁，这是无可厚非的，但法律作为调整这个社会正常运转的理性机制，它的制定是要符合其内在逻辑并考虑实际效果的，不能以人们的好恶来制定。

    如果法律要对“第三者”进行规制，那么其理由按照通说应当是认为“第三者”侵犯了配偶一方的配偶权。但是，婚姻关系的复杂性就在于此，这种侵犯是间接地，是通过配偶一方自己自愿的对配偶权的侵犯而达到的效果。从某种角度上说，“第三者”也不可能侵犯他人的配偶权，因为配偶权是相对的，是对于配偶双方而言的，从这个层面上看，追究“第三者”的侵权责任是说不通的。另外，法律对“第三者”规定了法律责任，真的会产生实际效果么？众所周知，法律的作用是有限的，尤其在涉及道德领域的问题上。“第三者”问题的产生不仅仅是一个法律问题，它与人类的自然属性、社会环境、经济发展、文化传统等等都有密切的联系。所以，笔者认为，对“第三者”加以法律责任不是不可以，而是徒劳的，它会促使人们去寻找新的法律漏洞，会产生新的道德问题和伦理问题。

    四、举证责任问题

    在审判实践中，举证问题集中发生在如何证明“有配偶者与他人同居”的问题上。婚姻关系本身就具有私密性的特点，同居一样是高度的隐私，这些难题也催生了私家侦探等一些行业的产生。因此举证难，举出合法的证据就难上加难了。所以，法律必须对这一类问题的举证进行特殊的规定，以保证制度的可行性。

    笔者建议在对涉及当事人隐私进行调查之前，应当设置一个法院授权程序。申请者应当向法院提交初步怀疑的理由或相关证据证明被调查者有与他人同居的可能性，法院经过初步审查，授权申请人可以就相关事项采取录音录像等方式进行取证，通过此程序取得证据具有证明效力，这样也可以抑制民间私人侦探的发展进而保护公民的隐私权。

    五、赔偿数额问题

    审判实践中，获得法院支持的离婚损害赔偿的数额在各个法院之间差别很大，因为这个数额的确定是需要依靠法官的自由裁量权来确定的。因此有的学者建议应当制定一个浮动的标准以供参考，以防止法官滥用裁量权。

    笔者认为，婚姻家庭关系的复杂性决定了制定统一标准是不可能的，即使是浮动的也很困难，家庭生活是多种多样的，再参杂人得情感因素之后就变得更加不可归类划分。因此在数额确定的问题上还是主要依靠法官自由裁量，但法律可以规定一些必须考虑的要素来引导法官自由裁量权的行使，从而间接的规范赔偿数额。

    在这里可以借鉴日本的离婚抚慰金算定方式。在日本，一般认为法院“应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定”，法院需要斟酌的情况概括起来一般包括离婚的责任、过错形态、婚姻关系存续期间、再婚的可能性、子女的抚养、当事人的社会地位、被告的资产、原告的资产、原告是妻子或是丈夫的情况等。